在客观方面也不存在盗窃罪中的秘密盗窃的行为：

    二人从取款机中提取款项时，是从他们自己的银行卡中提取，而在办理银行卡时，办卡行他们已经掌握了包括二人的身份证在内的详细情况。所以，并不存在盗窃罪中的秘密盗窃的法定情景。事实上，二人非常清楚，每一笔提取款项都会有相应的记录，无论取多少次，取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己的帐户中，显然不具有秘密性，不符合盗窃罪中的秘密窃取的条件。

    取款岂能取出无期徒刑

    许霆从银行自动柜员机上取款的行为，是在许霆与发卡行之间形成的是民事合同关系。约定，用户在银行存款（借记卡、信用卡），而银行则在用户需要时，按照国家或者银行规定的额度提取，对于用户提取超出卡内金额的款项时，在借记卡的情况下银行自然会拒绝，而在信用卡时，则在核定的借贷额度内给予。所以本案的实质是许霆的超出其卡内金额的取款行为是一种从银行的借贷行为，只是一般情况下，银行不会借给许某（借记卡）或者在一定的限度内（信用卡）借给徐某，但由于银行方面的原因，ATM故障，导致银行将不该借出的钱借出了，这种情况下，当然应当按照民事途径来追回，只是如果许某在银行方面交涉而拒绝返还，在具有了刑法上的非法占有的目的时，可以依照侵占罪的有关规定予以追究。

李海波：这是一个不公正的判决

作者：李海波 北京英浩律师事务所主任 （ 腾讯博客）

    从律师的角度，我对本案的定罪不持异议，但盗窃17.5万元和无期徒刑的量刑却让我着实惊讶。根据最高人民法院1998年对盗窃罪的司法解释，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。根据刑法关于盗窃罪的规定，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；如果盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑。看来本案没有“依法”判处死刑已经是网开一面了！

    但这是一个不公平的判决。裁判者们将量刑问题简单化为一场认字和识数的小学生智力游戏。他们会理直气壮的引用上述的法律和司法解释作为自己依法判决的充分依据，但定罪量刑决不是简单机械的套用刑法中的某个具体条文。

    就本案而言，我想谈一下刑法总则中的两个基本原则。一个是平等原则，即对任何人，在适用法律上一律平等；一个是刑罚相应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

    首先，1998年的司法解释所确定的数额已经不符合目前社会经济发展的现状，可以这样讲，现在的10万元和十年前的10万元已经不是一个含金量，在具体量刑上，不能机械的沿用十年前的标准。

    我们以贪污贿赂罪的量刑标准相比较，根据1997年刑法所确定的标准，贪污贿赂5000元即可追究刑事责任，个人贪污受贿10万元以上，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑。可以很简单得比较一下，大家见过几个贪污受贿5000元被追究刑事责任的国家干部？大家见过几个贪污受贿十几万元就被处以无期徒刑的贪官？现在贪污受贿数百万元一般处以何刑？点到为止，不加赘述。

    其次，本案虽可认定盗窃罪，但其社会危害性和犯罪分子直接潜入银行内部盗窃的社会危害性是不可相提并论的。本案起因首先是因为银行的取款机系统发生了错误，当事人偶然碰到了这个“机遇”，继而产生了非法占有的目的，其心态和在路边捡到了钱包类似，这种行为虽具有社会危害性，但发生的频率纯属偶然。难道银行的取款机发生错误是常态么？

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